付费搜索竞争行为的实践考察与规范路径

——“关键词隐性使用问题”研讨会综述

2月24日，中国应用法学研究所在北京举办“关键词隐性使用问题”研讨会。来自中国政法大学、中央财经大学等高校的专家学者，来自最高人民法院、北京市高级人民法院、广东省高级人民法院等法院审判一线的法官，以及法研所相关工作人员参加了研讨会。现将会议研讨情况综述如下：

一、关键词隐性使用的基本情况

关键词隐性使用是指将他人商业标识作为后台算法关键词，但搜索结果以及页面不显示该关键词(即他人商业标识)，仅显示行为人自身商业标识的使用行为。从时间范围上看，关键词隐性使用模式十几年前就已经存在，由国外互联网企业首创，目前国内外均存在该类商业模式;从范围跨度上来看，关键词隐性使用场景不仅存在于专门的搜索引擎领域，在电商、应用商店、外卖等各类提供检索服务的领域都存在隐性使用的商业模式场景。

当前，国外司法实践中涉关键词隐性使用的案例较多，且基本形成一致结论，即不存在欺诈和混淆的情况下，不构成侵权。而目前国内涉关键词隐性使用的案件相对较少，与会人员分析，这可能是由于国内司法判决尚存争议，导致权利人的维权积极性下降;也可能是由于多数主体认为关键词隐性使用不会实质性地侵害自身的合法权益或商业利益，权利人自身也通过该模式进行推广营销，这种现象本身就具有一定的商业合理性，从而在某种程度上，形成了商业惯例，甚至被行业所默认。

二、关键词隐性使用的域外司法实践情况

针对关键词隐性使用，与会人员介绍了一些国家或地区的相关案例。域外很多司法案例认为隐性使用模式不构成商标侵权或不正当竞争。比如，从欧盟的类似案例看，对于关键词隐性使用是否构成商标侵权或不正当竞争有两个分析思路。一是从比较广告的角度出发，如果涉诉行为符合比较广告的合法性要求，就不能通过商标专用权禁止使用他人商标;二是从商标功能的损害以及是否具有正当理由来分析，如果涉诉行为不损害商标的识别来源功能、广告功能和投资功能等，以及涉诉行为具有正当理由(例如为消费者提供更多选择)，则该行为不构成商标侵权或不正当竞争。

德国最高法院在Beta Layout案中对关键词隐性使用有详细的论述，法院认为，就该案的涉诉行为：第一，网络用户不大可能将其对该商标所代表的质量认可转移到被诉侵权人提供的商品上，因为推广信息中不含有其商标，而且该信息中有明显的标记以区分自然排名结果，网络用户能够区分自然搜索结果与付费搜索结果;第二，商标权人没有受法律保护的权利以保留其客户群。

瑞士法院在Ifolor商标案中认定，关键词选定所引发的广告内容，并没有阻止网络用户访问商标权人的网站，仅仅是提供一种选择，这是任何营销广告内在固有的特征，选用他人商标作为关键词，不构成以不公平的方式抢夺客户，除非广告具有欺骗性。

三、关键词隐性使用的国内司法实践情况

目前，国内司法实践对关键词隐性使用是否构成不正当竞争尚有争议。有认定隐性使用构成不正当竞争的案例，如上海市浦东新区人民法院2018年“嘉扬”案等，认为隐性使用使权利人失去了潜在的商业交易机会，损害了权利人的利益，因此构成不正当竞争。

同时也有认定隐性使用不构成不正当竞争的案例，如北京高院2014年“慧鱼”案等，认为隐性使用不具有混淆误认的可能性，而且商业机会并非法定权利，竞争必然导致商业机会的流失，概率性的交易机会的损害不等于行为具有不正当竞争性，在不构成混淆以及不影响权利人搜索结果展现的情况下，关键词隐性使用不构成不正当竞争。

四、关键词隐性使用的法律适用

关于关键词隐性使用是否侵害他人商标权。有与会人员认为，在隐性使用中，消费者没有直接接触和感知到该关键词，消费者未通过该关键词来识别商品来源，不应构成商标使用。但也有人指出，关键词隐性使用是否为商标性使用，仍值得探讨。

关于关键词隐性使用是否构成反不正当竞争法中的混淆行为。与会人员认为，大部分场景下，隐性使用行为不具有混淆可能性，且反不正当竞争法对商业标识的保护强度不应超过商标法对商标的保护强度，两者都以混淆理论为基础，但反不正当竞争法对混淆程度的要求更高，要达到“足以引人误解”的程度。

关于关键词隐性使用是否受反不正当竞争法一般条款的规制。与会人员认为，通常独立适用一般条款时，需遵循“海带配额案”中确立的严格条件，即一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。有人认为，如果竞争行为不构成混淆，既不符合商标侵权构成要件，也不符合反不正当竞争法混淆条款的构成要件，那么是否有必要再通过原则性条款进行审查就需要保持谨慎态度。也有与会人员认为，反不正当竞争法是一种行为规制法，关键词隐性使用行为虽然可能从权利的角度不能适用相关法律或法条，但不妨碍从行为规制的角度去考察该行为是否适用一般条款，是否违反诚实信用原则和商业道德。

有与会人员提出，在知识产权领域，“搭便车”并不能直接等同于不正当竞争，需要考察分析这种搭便车的行为是否具有不正当性。判断不正当性，一要坚持商业道德的标准，二要采用综合利益考量的标准。反不正当竞争法保护竞争者、消费者等各方利益，但其终极目的是通过规范合法有序的竞争秩序，最大程度增加社会的整体利益。如果适用一般条款对关键词隐性使用行为进行判断，就需要充分考察和权衡该行为涉及的各方利益以及社会整体利益。

另外，部分与会人员提出，可以将隐性使用作为比较广告行为来考察其合法性。在不引起混淆、不存在虚假信息等前提下，认定隐性使用构成合法的比较广告是一个值得进一步探讨的思路。

五、规制关键词隐性使用的考量因素

与会人员认为，判断关键词隐性使用是否构成不正当竞争，需要综合考量的因素或角度如下：

权利人角度。关键词隐性使用会导致权利人的利益损失，表现为权利人潜在商业机会的流失。有与会人员认为，隐性使用虽然可能导致商业机会的争夺，但不等同于攫取了他人的商业机会，不能简单推定为不正当竞争。此外，隐性使用并没有完全剥夺商标权人使用自己的商标去告知和赢得客户的机会。

消费者角度。随着互联网用户心智的成熟，关键词隐性使用引发消费者产生混淆的概率并不是很大，但对消费者的利益同时存在负向和正向影响。负向影响是搜索结果可能丧失预期的精准性，干扰消费者选择。正向影响是能够给消费者提供具有价值的相关信息，从而降低消费者的搜索成本，以便其通过对比和分析作出最有利的决策，有利于保障消费者知情权。

竞争者利益角度。关键词隐性使用对于知名商标权利人的影响较小，对其商业机会的争夺影响有限。但对中小品牌企业来说，隐性使用是一把双刃剑，一方面，隐性使用可能造成中小品牌权利人商业机会的流失;另一方面，隐性使用也能帮助中小品牌特别是新生品牌扩大宣传以及提供与大品牌竞争的机会。

竞争力损害。关键词隐性使用为消费者提供了多元的信息选择，增强了对经营主体的竞争要求，推动了商品或服务质量的提高和进步，从而使全社会受益。相反，限制他人对商业标识的关键词隐性使用，可能产生反市场竞争的效果。同时，与会人员指出，隐性使用促进良性竞争是建立在一定的前提条件下的，信息的准确性和多元性是否平衡、商业信息和自然信息展示形式和比例是否恰当等因素都会影响隐性使用对竞争产生正向或负向作用。

搜索服务提供者角度。通用搜索、电商搜索、应用商店搜索等服务提供者，都会提供付费搜索服务，即帮助广告主将商品或服务触达目标消费群体，包括竞争对手的消费群体，各类搜索服务提供者均可通过该种服务模式获益。在关键词隐性使用中，需要关注搜索服务提供者因此获得的利益，以及其维系该服务的成本，与社会公众获取免费服务的利益是否恰当。另外，也需要关注本土互联网企业与国际互联网企业在同等问题上所受的规制程度，是否影响本土企业的国际竞争力。

总体而言，与会人员认为，对于关键词隐性使用是否构成商标侵权或不正当竞争，需要考虑涉诉行为是否存在欺诈、混淆或误导情形，综合考量各方因素，站在经营者、消费者、社会经济秩序以及社会整体利益的角度，结合个案具体情况，进行分析判断和定性。

(整理人：中国应用法学研究所 钟 莉 李 晶)

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